Tutelas de urgência em matéria tributária

Publicado em: 18/02/2021

Revista Tributária das Américas | vol. 5/2012 | p. 277 | Jan / 2012 DTR\2012\450270

Íris Vânia Santos Rosa

Mestre e Doutoranda em Direito do Estado – Área de Concentração em Direito Tributário PUC-SP. Especialista em Direito Tributário pelo Ibet-SP. Especialista em Processo Tributário pela PUC-SP. Professora dos Cursos de Especialização em Direito Tributário no Ibet-SP e Cogeae-PUC-SP. Advogada.

Área do Direito: Tributário

Resumo: Todo descumprimento ou descompasso verificado nas relações jurídicas de cunho material podem ensejar novas relações jurídicas, agora instrumentalizadas em processo, em que se busca tutela jurisdicional do Estado competente para dirimir os conflitos. Essa norma secundária em matéria tributária sempre enseja discussões envolvendo montantes pecuniários, assim como, patrimônio dos contribuintes, motivo pelo qual as tutelas de urgência, que compõem as hipóteses taxativas de suspensão de exigibilidade do crédito tributário, representam significativa ferramenta processual no sentido de interromper a concreção do processo de positivação até que haja decisão judicial transitada em julgado. Chamamos tutela de urgência o gênero do qual as cautelares, as liminares em mandado de segurança e as antecipações de tutela são espécies, sendo que nos cumpre esboçar nesse trabalho as principais características que envolvem esses institutos. Importa destacar não somente seus conceitos, bem como apresentar de forma objetiva quais são as principais semelhanças e diferenças dessas espécies de tutela. Diante dessas semelhanças e diferenças, possível será determinar o objetivo e a eficácia de cada uma delas, de modo a caracterizar, concretamente, quando se aplica uma ou outra espécie. Nesse contexto, discorreremos sobre os pressupostos autorizadores de sua efetivação, quais sejam: fumus boni iuris, periculum in mora e verossimilhança das alegações, destacando as formas de processamento de cada uma dela no direito brasileiro. Por fim, discorreremos sobre as consequências em matéria tributária da concessão dessas tutelas de urgência e posterior revogação, destacando o posicionamento doutrinário e jurisprudencial hoje emitido pelos nossos Tribunais.

Palavras-chave: Tributário – Tutelas de urgência – Semelhanças – Diferenças. Abstract: Any failure or discrepancy found in the legal relations of stamp material can give rise new legal relationship, now manipulated in the process, which seeks judicial

review of the state jurisdiction to settle disputes. This secondary standard in tax matters always gives rise to discussions involving monetary amounts, as well as assets of the taxpayer why the guardianship of urgency, exhaustive hypotheses that make up the suspension for claiming the tax credit, represent significant procedural tool to halt the concretion the process of positive until there is a final judicial decision. We call for urgent protection of the genre which the interim, the preliminary injunction in anticipation of and protection are species of which, we must sketch the main features of this work involving these institutions. It is worth noting not only its concepts, as well as present objectively what are the main similarities and differences of these species protection.

Given these similarities and differences will be possible to determine the effectiveness and purpose of each, in order to characterize, in particular, when applying one or other species. In this context, we will discuss the assumptions of their enforcement authorizers, which are: a prima facie juris, periculum in arrears and likelihood of the allegations, pointing out the ways of processing each one of her Brazilian Law. Finally, we will discuss the consequences of granting tax on these emergency guardianships and subsequent withdrawal, highlighting the doctrinal and jurisprudential position today issued by our courts.

Keywords: Tax – Emergency guardianship – Similarities – Differences. Sumário:

1. PALAVRAS INICIAIS E CONCEITOS – 2. NATUREZA JURÍDICA, OBJETIVO E EFICÁCIA –

3. PRESSUPOSTOS À EFETIVAÇÃO LIMINAR E DE ANTECIPAÇÃO – 4. FUNGIBILIDADE: LIMINAR X ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – 5. FUNDAMENTAÇÃO DO DESPACHO QUE (IN)DEFERE A LIMINAR E SEUS EFEITOS – 6. CONCLUSÕES – 7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. PALAVRAS INICIAIS E CONCEITOS

O ponto de partida constitucional das tutelas de urgência encontra respaldo no art. 5.º, XXXV, da CF/1988 (LGL\1988\3), assim dispondo: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Sabemos que existe implícito neste artigo o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, na medida em que o Estado é obrigado a garantir ao jurisdicionado a adequada tutela jurisdicional a cada caso concreto.

Para a adequada prestação jurisdicional deve se somar a efetividade processual com o escopo de realizar a cognição da lide em um menor espaço de tempo possível, proporcionando, desta forma, o máximo de garantia social com o mínimo de sacrifício individual. Essas regras são importantes balizas que o Estado Democrático de Direito¹ deve garantir ao cidadão, procurando assegurar o máximo de estabilidade social nas relações jurídicas (chamamos de segurança jurídica).

Amparados pela teoria das classes, ² podemos depreender que tutela de urgência representa o gênero do qual a liminar em mandado de segurança, a liminar em medida cautelar e a antecipação de tutela são espécies. Essas espécies em muito se assemelham, por se tratarem de hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, previstas no art. 151, IV e V, do CTN (LGL\1966\26), respectivamente, e também, se diferenciam em razão do objeto que pretendem alcançar.

A tutela antecipada, positivada nos arts. 273 e 461 do CPC (LGL\1973\5),³ jamais se confundiu com a liminar em mandado de segurança, prevista anteriormente pela Lei 1.533/1951 e agora revogada pela Lei 12.016/2009, e, muito menos, com o processo cautelar referido no Livro III do Código de Processo Civil (LGL\1973\5) (art. 796 e ss. do CPC (LGL\1973\5)).

Em linhas gerais, na antecipação se busca o recebimento parcial ou total da tutela pretendida⁴ no pedido inicial principal (bem da vida), antes de proferida a sentença de mérito, quando existir prova inequívoca, a ponto de convencer o julgador da verossimilhança das alegações, o que significa dizer que, quando houver fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou, estiver manifesto o abuso do direito de defesa ou o propósito protelatório do réu. Já a liminar em mandado de segurança, diante de um direito líquido e certo violado, pretende satisfazer de pronto um pedido suspensivo, de outra forma, na tutela cautelar busca-se um mandamento que assegure o resultado útil e eficaz da decisão a ser proferida neste processo satisfativo;⁵ ingressa-se com a ação cautelar sempre que haja fundado receio de que fatos ou atos poderão prejudicar o correto desenrolar ou utilidade do feito – assegura a eficácia do provimento final – proposta em situação de perigo que ameaça a pretensão. ⁶

O pedido da tutela antecipada será sempre o mesmo pedido do processo principal, só que com pretensão antecipada (antes da sentença) e somente será alcançada com a decisão de mérito transitada em julgado; a cautelar revela-se como atividade auxiliar e subsidiária que visa assegurar as duas outras funções principais da jurisdição – conhecimento e execução. A sua característica mais marcante é a de dar instrumentalidade ao processo principal, cujo êxito procura garantir e tutelar. Já a liminar em mandado de segurança visa a suspensão do ato coator abusivo e que viola direito líquido e certo, e depois definitiva segurança que afaste tal ato.

Importante ressaltar que, mesmo diante dessas iniciais dissonâncias aqui demonstradas,

no caso da medida liminar (seja ela em cautelar preparatória ou incidental⁷ ou em mandado de segurança) pode ser conceituada como o provimento administrativo cautelar, pelo qual deve o julgador sempre que verificar a existência de elementos inerentes à urgência, verossimilhança do direito alegado e o perigo na demora, deferir o pleito requerido pela parte autora antes da citação do seu adversário (inaudita altera parte).

Portanto, o deferimento de medida liminar não é ato discricionário do juiz; é, sim, ato vinculado. Estando presentes os pressupostos da medida in limine não é dado ao magistrado indeferi-la, podendo, no máximo, exigir como contracautela representada por uma caução, como garantia do Juízo.

Cumpre reforçar que, as liminares são concedidas ou denegadas não ao “prudente arbítrio do Juiz” ou pela maior ou menor liberdade pessoal do julgador, mas, sim, serão concedidas quando claramente se compuserem ambos os pressupostos legais, e serão denegadas quando tais pressupostos não ocorrerem com a suficiente clareza.

Considera-se liminar somente aquela medida concedida antes da oitiva da parte adversa, inaudita altera parte, e não, simplesmente, a concedida antes do pronunciamento por via sentencial. A liminar se caracteriza pelo momento cronológico em que se dá no início (initio litis), ou seja, ainda sem o estabelecimento da bilateralidade, sem que isto configure quebra ao princípio do contraditório, pois este se dará a posteriori. Se for deferida a medida pleiteada após a ocorrência da manifestação da parte contrária não estaremos mais diante de uma decisão liminar em tese, mas sim em frente a uma antecipação de pleito feito na lide acautelatória do processo principal.

Em linguagem processual, a palavra liminar designa o provimento judicial emitido in limine litis, no momento mesmo em que o processo se instaura. A identificação da categoria não se faz pelo conteúdo, função ou natureza, mas pelo momento da prolação. Categoricamente, liminar é só o provimento que se emite inaudita altera parte, antes de qualquer manifestação de parte e até mesmo antes de sua citação. Não é outra a constatação que se extrai dos próprios textos legais que, em numerosas passagens, autorizam o juiz a decidir liminarmente ou após justificação.

Há de se considerar que, sem prejuízo da legislação posta, existe designação de liminar também para os provimentos judiciais proferidos após justificação, na qual se tenha, inclusive, ouvido a outra parte.⁸ O que não pode ocorrer é a flexibilização do conceito  até o ponto de confundir com liminar toda e qualquer providência judicial antecipatória, isto é, anterior à sentença.

• NATUREZA JURÍDICA, OBJETIVO E EFICÁCIA

A natureza jurídica⁹ das tutelas de urgência, assim como tudo que envolve as medidas initio litis, também tem objetos distintos, pois, enquanto, irrefutavelmente a liminar em cautelar visa o acautelamento duplo,¹⁰ ou seja, (a) da própria ação cautelar, uma vez que a liminar vem a garantir que ela tenha o resultado útil desejado; e (b) da lide principal, já que a liminar efetivando a prestação cautelar, estará indiretamente contribuindo para o acautelando deste; a liminar em mandado de segurança procura a imediata satisfação do provimento jurisdicional, ou pelo menos a imediata suspensão dos seus efeitos para segurança futura, motivo pelo qual se diz ser antecipatória (quanto à eficácia) e cautelar (quanto à natureza);¹¹ ao passo que a antecipação de tutela o objeto jurídico é o próprio direito material violado a qual se pretende antecipar.

A liminar tem o objetivo de evitar que ocorra determinada situação ou fato que ponha em perigo iminente o direito à boa prestação jurisdicional. Assim como a cautelar, a liminar nela intrínseca visa garantir o direito ao resultado útil do processo principal e não efetivar direito material da parte requerente, como ocorre na antecipação de tutela.

Na antecipação de tutela a urgência vem revelada pela verossimilhança das alegações, atreladas, claro, ao direito violado e aos possíveis danos que o indeferimento daquela medida podem ocasionar ao tutelado.

Em matéria tributária os objetivos das tutelas de urgência aqui relatadas são bem delineados quando, por exemplo, se pretende uma certidão negativa de débitos que foi negada pelos órgãos públicos, ou ainda, quando se exige tributo declarado inconstitucional pelo STF. É no art. 804 do CPC (LGL\1973\5), por exemplo, que se vislumbra a possibilidade de concessão liminar para bem de garantir o bom e justo resultado à lide principal através de medida auxiliar e acautelatória, sem a qual, certamente, não raras vezes, teríamos decisões inócuas e meramente emolduráveis.

Ora, a ideia de que para o deferimento da liminar ficar-se-ia vinculado obrigatoriamente a uma atitude temerária da parte requerida objetivando frustrá-la padece de qualquer razoabilidade. A liminar, como instrumento de efetivação do processo, há de ser deferida sempre que ocorrer a presença dos dois elementos autorizadores de sua concessão, aliando-se, é claro, à ideia de periculum in verso, ¹² sendo, portanto, incompatível com o escopo deste tipo de processo qualquer exigência além destes elementos.

A eficácia das tutelas pode e geralmente está composta na própria e pura liminar, pois, é ela o procedimento principal que vai garantir o verdadeiro objetivo a que a ação se propôs, assegurar o resultado útil da lide principal ou dar satisfatividade ao pedido.

Todavia, isto não quer dizer que sendo deferida ou não a medida, deva o processo ser extinto, muito pelo contrário, qualquer manifestação a respeito não prejudica o prosseguimento da ação, nem tampouco a prejulga, mesmo naqueles casos, muito comuns em matéria tributária, em que se pleiteia liminar para emissão de certidão negativa de débito ou positiva com efeitos negativos. O prosseguimento do pleito, mesmo com a satisfatividade declarada faz-se mister à realização da legalidade.

O deferimento liminar ou antecipatório não retira o caráter contraditório da ação. Cumprida a diligência inaudita altera parte, seguirá a citação do réu, prosseguindo com o curso da ação, normalmente, até culminar com uma sentença que poderá confirmar a medida liminarmente deferida ou revogá-la, caso reste demonstrado seu descabimento.

• PRESSUPOSTOS À EFETIVAÇÃO LIMINAR E DE ANTECIPAÇÃO

Para que se possa alcançar qualquer uma das espécies de tutela de urgência, não há como desconsiderar a necessária presença dos seus pressupostos autorizadores,¹³ quais sejam: fumus boni juris, periculum in mora e verossimilhança das alegações.

Cabe esmiuçar que, apenas a antecipação de tutela exige os três pressupostos autorizadores, justificado pela importância do próprio bem da vida que se quer antecipar, sendo que, as liminares em geral¹⁴ exigem os dois primeiros diante da análise superficial e não exauriente, característica desses tipos de tutelas.

Tais pressupostos devem ser demonstrados simultaneamente¹⁵ para que o julgador possa se convencer da necessidade da tutela a que se almeja e a presença deles é matéria de mérito das demandas, analisadas no início da lide, sob a forma de cognição sumária, se existir requerimento de medida liminar.

Para deferimento das tutelas de urgências, portanto, imprescindível é a presença latente de pelo menos dois requisitos (fumus e periculum) e, no caso da antecipação, necessária será a presença dos três requisitos. Se não estiverem aparentemente consubstanciados, é claro que isto não leva a crer que a ação é improcedente (até por que no decorrer da instrução poderão estes ser provados), mas, sim, que momentaneamente, não é permitida a concessão da tutela, por insuficiência de amparo e segurança para tal provimento.

No mesmo sentido, a simples existência do fumus, do periculum in mora e até mesmo da verossimilhança das alegações não atrela, necessariamente, o resultado final

Importante destacar que as tutelas de urgência concedidas ou não concedidas não determinam efetivamente a solução final favorável ou não, respectivamente, e, sim, representam o entendimento inaugural do magistrado para evitar abusos, prejuízos e até mesmo injustiças até que venha a sentença de mérito.

Ademais, cabe relatar que, tanto as tutelas de urgência preparatórias de uma ação principal, quanto aquelas requeridas incidentalmente nessas ações estarão sempre atreladas aos componentes probatórios apresentados e, nesse sentido, podem ou não, condicionar as decisões finais de mérito.

Vamos entender melhor esses pressupostos.

• O fumus boni juris

O primeiro pressuposto de efetivação denominado fumus boni juris significa fumaça de bom direito, ou seja, a probabilidade de exercício do direito de ação, pela ocorrência irrefutável do direito material violado.

Esse pressuposto transita no campo das normas gerais e abstratas que indicam situações jurídicas de provável ocorrência, ou, melhor dizendo, situações de mera probabilidade, dando ao magistrado a momentânea segurança de que todos aqueles indícios são passíveis de certa plausibilidade.

O que se pretende com a análise preliminar do direito, característica do fumus em questão, não é sua declaração em definitivo, mas a tendência diante das probabilidades apontadas de que aquele direito realmente existe.

Nesse contexto, a fumaça do bom direito também cria limites intransponíveis em relação à convicção do juiz, visto que, no momento dessa análise não há como o julgador decidir além do pedido cautelar. Na verdade, nesse momento, não interessa para a questão nada além dessa probabilidade de que o direito foi violado, característica eminentemente processual.

Humberto Theodoro Júnior afirma que o fumus boni juris deve, na verdade, corresponder, não propriamente a probabilidade de existência do direito material, mas sim à verificação efetiva de que, realmente, a parte dispõe do direito de ação, direito ao processo a ser tutelado.

Sabemos que toda ação cautelar ou pedido cautelar incidental está necessariamente implicado, assim como todas as ações em geral, a um direito material violado, a uma relação de direito material descumprida ou a um consequente normativo maculado de realização.

Isso implica que, aquele aparente direito violado, no caso cautelar, será útil e completamente suficiente para caracterizar um pedido cautelar definitivo. Da análise dos fatos surge a aparência de que algo foi violado, e assim, estará presente o mérito da sentença cautelar.

Verifica-se aqui a grande distinção das sentenças nas ações cautelares das ações de conhecimento, sendo que, existe um juízo de realidade e certeza, característico desse último, em contraposição à probabilidade daquelas primeiras.

Mas, o fumus boni iuris, como dito anteriormente, não caminha sozinho, cabendo também análise do periculum in mora para que a sentença cautelar possa ser emitida.

• O periculum in mora

O segundo pressuposto denominado periculum in mora, também de suma importância para a concessão de pedido cautelar, representa o receio de que, inúmeros prejuízos possam vir a ocorrer caso o magistrado não conceda a tutela liminar pleiteada.

Esse receio está atrelado aos prejuízos que podem frustrar a definitiva realização do direito pleiteado na ação principal. Nesse passo, os prejuízos ou danos vislumbrados estão acompanhados da expectativa de realização do direito, uma vez que, não se quer que pela ausência de algo ou de algumas condições seja perdida a completude da tutela pretendida.

O perigo de dano a despeito de também transitar sob a égide das probabilidades, ao contrario sensu tem bases sólidas que indicam o eminente perecimento do direito.

A demora na realização da expressão tutelar pode caracterizar a destruição, deterioração e efetivo perdimento de bens materiais de significativa importância para aquela pessoa que pleiteia a concessão liminar. Vamos imaginar a seguinte situação em que determinada empresa comercial, prestes a participar de importante licitação junto a Órgão Público, se vê impedida de emitir certidão negativa de débitos fiscais (CND), em razão de dívida tributária inscrita indevidamente. Nesse caso, o perigo da demora, pressuposto cautelar, encontra-se no simples fato de não poder participar daquele processo licitatório, e assim, certamente ser efetivamente prejudicada financeiramente em suas atividades comerciais.

Vê-se que o chamado “fundado receio” característico desse pressuposto processual está intrinsecamente relacionado ao medo de perder coisas ou bens de forma injusta e irregular, principalmente na esfera tributária em que tratamos, eminentemente, de discussões relativas a valores.

Por fim, importante destacar que, não estamos tratando única e exclusivamente do perigo vislumbrado dentro de um tempo específico, e sim, de tudo o que se inter-relacione com o pedido cautelar pretendido. Tal assertiva está implicada não somente à questão processual de per si, mas principalmente, na discussão de cunho material claramente perseguida.

O periculum in mora assim como o fumus boni iuris são pressupostos da ação, portanto, eminentemente processuais que trazem em seu bojo informações enriqueridas pelo direito material violado.

• A verossimilhança das alegações

Dissemos acima que, somente na antecipação de tutela, esse terceiro pressuposto de efetividade é exigido, justificado pela importância do próprio bem da vida que se quer antecipar.

Nesse contexto, cumpre-nos transcrever o art. 273 do CPC (LGL\1973\5), que dispõe:

“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

1. – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
2. – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu” (grifamos).

A verossimilhança a que se refere o enunciado prescritivo acima nada mais significa do que a aparência de realidade, é a aferição dos reais acontecimentos pelo sentir do magistrado, o que culmina no seu convencimento. No processo judiciário não se busca uma verdade absoluta, o que nem mesmo filosoficamente se pode conceber, mas apenas uma similitude de realidade, a aparência próxima, a verossimilhança.

A “convicção da verdade” está relacionada com a limitação humana de buscar a verdade, e, especialmente, com a correlação entre essa limitação e a necessidade de definição dos litígios. É dizer que, numa apreciação eminentemente filosófica, diante da impossibilidade de se alcançar a verdade absoluta, qualquer convencimento do magistrado, seja mediante cognição sumária ou exauriente, dar-se-á por verossimilhança, ou seja, pela sua apreciação subjetiva dos fatos narrados e dos fundamentos jurídicos do pedido.

Decidir com base na convicção de verossimilhança preponderante, quando da tutela antecipatória, significa sacrificar o improvável em benefício do provável. E nem poderia ser diferente, mesmo que não houvesse tal expressa autorização, pois não há racionalidade em negar tutela a um direito que corre o risco de ser lesado sob o argumento de que não há convicção de verdade.

Todos sabemos da discussão tormentosa a que se forma acerca do paralelo existente entre a verossimilhança exigida para a concessão da medida antecipatória e o fumus boni iuris, pressuposto da tutela cautelar. A primeira corrente busca identificar a diferenciação com a quantificação da razoabilidade do direito em debate. Caminho diferente tomam os juristas que não identificam qualquer diferenciação entre os dois institutos.

Fato é que, havendo ou não distinção entre os institutos mencionados, para a concessão da tutela antecipatória deve o magistrado estar amplamente convencido do direito do demandante, i.e., da verossimilhança dos argumentos carreados, o que se efetivará por meio de prova inequívoca, robusta, clara e precisa apresentada pelo mesmo.

• FUNGIBILIDADE: LIMINAR X ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Está claro que, para o deferimento da tutela antecipada é necessária prova inequívoca do direito alegado, além do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Ademais, poderá ser concedida quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu (art. 273 do CPC (LGL\1973\5)).

A concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, como um novo mecanismo legal de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, surgiu com a promulgação da LC 104/2001. Esta inovação legislativa corrobora a força das decisões judiciais não terminativas, em que se vê o reconhecimento liminar dos direitos do contribuinte frente ao ímpeto arrecadador do Estado, evitando assim danos irreparáveis que podem ser causados com a demora da prestação jurisdicional. Entretanto, esta liminar só poderá ser concedida se todos os requisitos legais (expressos acima) forem atendidos. Uma  ação declaratória proposta contra a Fazenda Pública é um exemplo, onde poderá haver antecipação de tutela.

É importante mencionar, que o art. 151, caput , do CTN (LGL\1966\26), conjugado com o inc. V, citado acima, deve ser interpretado em sintonia com o § 7.º do art. 273 do CPC (LGL\1973\5), que diz:

“§ 7.º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.”

Esta conjugação dos dispositivos levou o doutrinador Mauro Luís Rocha Lopes a entender que é irrelevante saber se a suspensão da exigibilidade se dá a título de tutela cautelar ou de provimento antecipatório, baseado no princípio da fungibilidade (Processo judicial tributário: execução fiscal e ações tributárias. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 373).

Esta matéria foi tratada da seguinte forma pela 1.ª Turma do STJ:

“Processual civil. Administrativo. Tabela do SUS. Art. 273 do CPC (LGL\1973\5). Tutela

antecipada contra a Fazenda Pública. Impossibilidade. Precedente da Corte especial deste STJ. Violação do art. 535, I e II, do CPC (LGL\1973\5). Não configurada. Falta de prequestionamento. Súmula 282 (MIX\2010\2007) do STF. 1. O exame do preenchimento dos pressupostos para a concessão da tutela antecipada previstos no art.

273 do CPC (LGL\1973\5), deve ser aferido pelo juiz natural, sendo defeso ao STJ o reexame desse pressuposto de admissibilidade, em face do óbice contido na Súmula 7 (MIX\2010\1261) do STJ. 2. É cediço nesta Corte de Justiça que: a Corte especial, ao apreciar o AgRg na Suspensão de Tutela Antecipada 1, DJU 29.03.2004, redator para o acórdão Min. Antônio de Pádua Ribeiro, preconizou ‘que as inúmeras ações propostas com o intuito de se reajustar a tabela do SUS têm potencial suficiente para causar lesão à saúde pública, visto que devem ser apreciadas em conjunto e não em cada caso particular’ (REsp 764.327/RS, 2.ª T., DJ 19.09.2005). 3. Precedentes: REsp 902.455/PR, 1.ª T., DJ 12.04.2007, AgRg na Suspensão de Tutela Antecipada 1/PR, Corte especial, DJ 29.03.2004. 4. Inexiste ofensa ao art. 535, I e II, do CPC (LGL\1973\5), quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, cujo decisum revela-se devidamente fundamentado. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 5. A interposição do recurso especial impõe que o dispositivo de Lei Federal tido por violado, como meio de se aferir a admissão da impugnação, tenha sido ventilado no acórdão recorrido, sob pena de padecer o recurso da imposição jurisprudencial do prequestionamento, requisito essencial à admissão do mesmo, o que atrai a incidência do Enunciado 282 (MIX\2010\2007) da Súmula do STF. 6. Recurso especial provido.” (REsp 863230/RS, j. 20.11.2007, rel. Min. Luiz Fux, DJ 03.12.2007)

Resta clara, a necessidade de dotar as tutelas de urgência de um mecanismo de fungibilidade, atendendo a reclamos que já vinham sendo formulados há algum tempo pela boa doutrina.

A aplicação do princípio da fungibilidade deve ser extensiva, autorizando o magistrado a conceder medida cautelar requerida como antecipatória. Como exposto no corpo do trabalho: quem pode o mais – antecipar, deve poder o menos – acautelar.

Ademais, a fungibilidade deve ser uma “via de mão dupla”, isto é, se a parte requerer providência antecipatória via “ação cautelar”, não há razão para não admitir o pedido, recebido como simples petição, juntada aos autos do processo principal. Cabe, se necessário, ação satisfativa preparatória, assim entendida como medida urgente não cautelar e pleiteada antes da propositura da ação principal, ressalva feita àquelas providências com efeitos irreversíveis.

Em todos os casos, deve o magistrado analisar o pedido, com o cuidado de examinar os pressupostos específicos de cada medida, concedendo-a, se preenchidos os requisitos. Nas medidas urgentes nominadas, caso não se verifique a presença dos requisitos especificados por lei, mas se a prestação da tutela jurisdicional se mostrar em risco e presentes os requisitos gerais das providências urgentes, o magistrado pode conceder medida de urgência que se mostre suficiente para afastar o risco mencionado.

Assim, requerida medida de natureza cautelar, o procedimento a ser observado é o mesmo da antecipação de tutela, isto é, a instrução do incidente nos autos do próprio processo principal. Deve-se, contudo, respeitar o contraditório antes da concessão da medida ou de forma diferida, quando a situação fática mostrar que a demora de sua execução ou a ciência do requerido poderão impossibilitar a prestação efetiva da tutela jurisdicional.

O que parece é que, o processo cautelar incidental tende a desaparecer, pois a concessão de medidas cautelares no curso do próprio processo ajuizado (conhecimento ou execução) parece ser o caminho mais prático e econômico, sejam essas providências nominadas ou não. Mesmo assim, enquanto a lei que regulamenta a tutela de urgência não é objeto de profunda revisão, entende-se que a parte pode optar entre o

requerimento de medida acautelatória nos autos do processo principal ou a instauração de processo autônomo.

• FUNDAMENTAÇÃO DO DESPACHO QUE (IN)DEFERE A LIMINAR E SEUS EFEITOS

Princípio¹⁶ basilar disposto no nosso ordenamento jurídico e para que não haja o desvirtuamento das chamadas tutelas de urgência, impõe-se que a concessão seja sempre fundamentada, onde fique evidenciado o interesse premente a justificá-la antes mesmo de instaurado o contraditório, com menção das eventuais ocorrências ou providências a serem tomadas, na conjuntura fática exposta e comprovada.

Diante do quadro postulatório o despacho que concede a liminar necessita de fundamentação mínima e razoável (assim como aquele que indefere), sob pena de nulidade da decisão. Não se esqueça do art. 93, IX, da CF/1988 (LGL\1988\3), devendo o juiz manifestar o seu convencimento de forma ampla e prudente, demonstrando os fatos e argumentos que lhe levaram a alcançar tal concepção.

No tocante ao tema se manifestou o STF: “A exigência de motivação dos atos jurisdicionais constitui, hoje, postulado constitucional inafastável, que traduz poderoso fator de limitação ao exercício do próprio poder estatal, além de configurar instrumento essencial de respeito e proteção às liberdades públicas. Com a constitucionalização desse dever jurídico imposto aos magistrados – e que antes era de extração meramente legal

– dispensou-se aos jurisdicionados uma tutela processual significativamente mais intensa, não obstante idênticos os efeitos decorrentes de seu descumprimento: a nulidade insuperável e insanável da própria decisão. A importância jurídico-política do dever estatal de motivar as decisões judiciais constitui inquestionável garantia inerente à própria noção do Estado Democrático de Direito. Fator condicionante da própria validade dos atos decisórios, a exigência de fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais reflete uma expressiva prerrogativa individual contra abusos eventualmente cometidos pelos órgãos do Poder Judiciário” (HC 69.013/PI, rel. Min. Celso de Mello).

No mesmo sentido, a revogação de liminar ou antecipação de tutela em sede tributária, necessariamente, implica inúmeras consequências que nos cumpre destacar.

A Súmula 405 (MIX\2010\2129) do STF preconiza o efeito ex tunc na hipótese de revogação da liminar, ignorando e desprezando o efeito legitimamente gerado com o prévio pronunciamento do Judiciário, que detém o monopólio estatal da atividade jurisdicional. O Estado não pode autorizar alguém a praticar ou deixar de praticar o ato e, ao depois, puni-lo a pretexto de que a autorização fora concedida de forma equivocada.

Ora, no caso, incide a regra do § 2.º do art. 63 da Lei 9.430/1996:

“A interposição da ação judicial com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 (trinta) dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição.”

Não pode pairar dúvida de que a concessão de medida liminar no bojo de qualquer processo, cautelar ou não, tem o condão de suspender a incidência da multa moratória até 30 dias após a publicação da decisão judicial em contrário. Ante o resultado desfavorável da demanda judicial, a lei coloca o contribuinte na mesma situação em que se encontrava no momento em que ajuizou a ação, devolvendo-lhe, pelo prazo de 30 dias, a faculdade da denúncia espontânea do art. 138 do CTN (LGL\1966\26). Daí porque sustentamos que, apesar do silêncio da lei, os juros moratórios, também, são indevidos, salvo aqueles vencidos antes da concessão da medida liminar.

De fato, se suspensa se acha a exigibilidade do crédito tributário por força da liminar, o contribuinte não estará incorrendo em mora. A incidência da correção monetária, que não configura acréscimo ou penalidade, é discutível. Poder-se-ia sustentar o seu afastamento em casos como este, pela aplicação analógica do art. 100 e parágrafo único

do CTN, que co ndu (LGL\1966\26)zem a não atualização monetária da base de cálculo de tributos na hipótese de observância das normas complementares da lei, dos tratados e convenções internacionais e dos decretos (atos normativos de autoridades administrativas, decisões de órgãos de jurisdição administrativa, práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas e convênios celebrados pelas entidades políticas). Inquestionável, contudo, que juros e multa não são devidos.

• CONCLUSÕES
• As tutelas de urgência são o gênero das quais a antecipação de tutela, a liminar em mandado de segurança e a medida cautelar são espécies;
• O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada e a liminar em mandado de segurança, principalmente é, em resumo, o fato de na cautelar se buscar “medidas” para se efetivar e assegurar que o processo principal (que busca o bem da vida) não tenha um resultado inútil ou inócuo; enquanto que na tutela antecipada o que se busca é, justamente, o bem da vida pleiteado no processo principal, só que antecipadamente baseado em determinada situação fática que assim recomenda, sendo a liminar em mandado de segurança o pedido satisfativo diante daquele direito liquido e certo violado;
• O pedido da tutela antecipada será sempre o mesmo pedido do processo principal, só que com pretensão antecipada (antes da sentença); já o pedido da lide cautelar será sempre diverso, eis que meramente acautelatório daquele, ao passo que, a liminar em mandado de segurança sempre será para proteção daquele direito violado;
• O processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e subsidiária que visa assegurar as duas outras funções principais da jurisdição – conhecimento e execução. A sua característica mais marcante é a de dar instrumentalidade ao processo principal, cujo êxito procura garantir e tutelar. Já a tutela antecipatória do art. 273 do CPC (LGL\1973\5), deferida em ação de conhecimento, tem como característica a antecipação do resultado que somente seria alcançado com a decisão de mérito transitada em julgado.
• É possível a fungibilidade das tutelas de urgência partindo da análise do art. 151, caput , CTN (LGL\1966\26), conjugado com o inc. V, interpretado em sintonia com o § 7.º do art. 273 do CPC (LGL\1973\5), que diz:

“§ 7.º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.”

• Por fim, não pode pairar dúvida de que a concessão de medida liminar no bojo de qualquer processo, cautelar ou não, tem o condão de suspender a incidência da multa moratória até 30 dias após a publicação da decisão judicial em contrário. Ante o resultado desfavorável da demanda judicial, a lei coloca o contribuinte na mesma situação em que se encontrava no momento em que ajuizou a ação, devolvendo-lhe, pelo prazo de 30 dias, a faculdade da denúncia espontânea do art. 138 do CTN (LGL\1966\26). Daí porque sustentamos que, apesar do silêncio da lei, os juros moratórios, também, são indevidos, salvo aqueles vencidos antes da concessão da medida liminar.
• REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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1. CF/1988 (LGL\1988\3). “Art. 1.º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento: I – a soberania; II – cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político”.

• Toda classificação depende do critério, conotativo ou denotativo, escolhido. No presente caso a classificação adotada parte da urgência implícita nesses mecanismos de tutela que se diferenciam apenas no que se refere ao objeto a ser protegido em razão de possíveis danos que possam ocorrer.

• Tutela específica em ação de obrigação de fazer ou não fazer.

• Em razão do direito material violado (descumprimento do consequente da norma primária) instaura-se norma secundária representada por antecedente baseado nesse

mesmo descumprimento, implicando um novo consequente refletivo na tutela jurisdicional sancionadora, a que se pretende.

• As ações cautelares não operam no plano da satisfatividade, senão no da provisoriedade, com o objetivo precípuo de assegurar o resultado útil da demanda principal, preservando a futura execução dos efeitos invariavelmente nefastos da demora na entrega da tutela jurisdicional. Asseguram elas a efetividade do direito reclamado, mas não conferem esse direito, desde logo e por antecipação, ao seu autor. Assim, estranha lhes é a realização do próprio direito invocado e, portanto, qualquer caráter de satisfatividade, sob pena de atribuir-se aos provimentos acautelatórios natureza de irreversibilidade, privando a parte contrária, de modo definitivo, do bem ou direito, sem, ao menos, a garantia do contraditório (TJSC, AgIn 96.010900-5, j. 24.06.1997, rel. Des. Trindade Santos). Não se admite a ação tipicamente cautelar que revele caráter satisfativo, não deixando espaço para a ação principal.

• Neste sentido nossos Tribunais vêm decidindo: “Agravo de instrumento – Antecipação de tutela e medida cautelar – Revisão contratual, nulidade de negócio jurídico e repetição de indébito. Diversamente do que ocorre nas medidas cautelares – que, tecnicamente, não podem satisfazer o direito –, na tutela antecipada há nítido caráter satisfativo, porquanto o autor não pretende simplesmente evitar os prejuízos advindos da demora, mas, desde logo, obter a satisfação do direito reclamado, ainda que provisoriamente. Não se confunde ela, portanto, com o poder geral de cautela. E, por revestir-se de excepcionalidade, exige do magistrado especial cuidado, devendo adotar criteriosa avaliação dos interesses em jogo. ‘A tutela antecipatória do art. 273 do CPC (LGL\1973\5), deferida em ação de conhecimento, tem como característica, a antecipação do resultado que somente seria alcançado com a decisão de mérito transitada em julgado. Se a liminar contiver decisão que apenas garanta o resultado final da lide, de tutela antecipada não se trata, mas sim, de tutela cautelar’ (AgIn

96.005456-1, rel. Des. Nelson S. Martins)”. (TJSC, AgIn 96.007287-0, 4.ª Câm. Civ., j. 31.10.1996, rel. Des. Francisco Borges)

• Segundo art. 796 do CPC (LGL\1973\5): “O procedimento cautelar poder ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente”.

• Nos mandados de segurança, por exemplo, seguindo o art. 7.º, I, da Lei 12.016/2009, ao despachar a inicial o juiz mandará notificar o coator para que em 10 dias preste as devidas informações.

• A palavra natureza designa tanto o conjunto de seres e coisas existentes no universo, quanto o princípio criador que deu origem a esse conjunto. Natureza, na terminologia jurídica, assinala a essência ou substância de um objeto, de um ato ou até mesmo de um ramo da ciência jurídica. Assim, encontrar a natureza jurídica de um ramo do Direito consiste em determinar sua essência para classificá-lo dentro do universo de figuras existentes no Direito. Há autores que preferem denominar esse processo de classificação de taxonomia. Tradicionalmente, o Direito tem sido dividido em dois grandes grupos: Público e Privado. Por conseguinte, fixar a natureza de um dos ramos da ciência jurídica é estabelecer de qual dos grandes grupos clássicos se aproxima.

1. Sucessivamente podemos afirmar que a natureza liminar é tutelar o processo cautelar, que, por sua vez, visa tutelar o processo principal satisfativo.

1. Didier Junior, Fredie. Antecipação parcial e liminar dos efeitos da tutela. Hipótese concreta. Considerações. Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UFBA 5/114.

1. Trata-se de análise invertida dos motivos que autorizam a liminar.

1. Se toda tutela de urgência requer os requisitos para a “possibilidade jurídica da demanda”, evidente que o pedido de antecipação dos seus efeitos (liminar) não poderia

ser concebido sem a presença deles. Neste sentido: “Agravo de instrumento – Ação anulatória de débito fiscal – Tutela antecipada indeferida – Ausência dos requisitos legais para a concessão da medida – Ausência de fumus boni iuris – Inexistência de verossimilhança das alegações suscitadas pela agravante – Prevalência de legitimidade do ato administrativo impugnado – R. decisão proferida, que deve ser mantida. Recurso improvido” (TJSP, AgIn 0578852-35.2010.8.26.0000/SP, 6.ª Câm. de Direito Público, j. 07.02.2011, rel. Des. Carlos Eduardo Pachi, DJ 15.02.2011).

1. Salienta com propriedade Frederico Marques: “Para conceder liminarmente a medida cautelar inaudita altera parte deve o juiz proceder com prudência e cuidado; todavia, não lhe é dado esquecer que da antecipação e rapidez depende quase sempre o resultado eficaz da medida cautelar” (Manual de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1976. vol. 4, p. 369).

1. Neste sentido: “Ação direta de inconstitucionalidade – Lei Estadual/RJ 1.848/1991 (art. 34, par 1.) – Proposta orçamentária – Autorização para a sua execução provisória em caso de não aprovação do projeto até o término da sessão legislativa – Insubsistência, no ordenamento constitucional vigente, da aprovação ficta das proposições legislativas – Disciplina legislativa do orçamento (CF (LGL\1988\3), art. 166,

§ 7.º c/c art. 64) – Inocorrência cumulativa dos pressupostos para a concessão da medida liminar – Suspensão cautelar indeferida. A concessão de medida cautelar, em sede de controle normativo abstrato, pressupõe a necessária ocorrência dos requisitos concernentes ao fumus boni juris e ao periculum in mora. Por mais relevante que seja a plausibilidade jurídica do tema versado na ação direta, a sua isolada configuração não basta para justificar a suspensão provisória de eficácia do ato estatal impugnado, se inocorrente o periculum in mora ou, quando menos, a conveniência da medida cautelar postulada” (STF, MC na ADIn 612/RJ, Pleno, j. 21.11.1991, rel. Min. Celso de Mello, DJU 26.03.1993). Princípio da motivação do atos administrativos disposto no art. 37 da CF/1988 (LGL\1988\3).